鉴定结论与专家证言区别之我见内蒙古并购重组律师海外上市

    
葛连娟　　（西南民族大学2003级法学6班 4川 成都 610225）　　内容摘要:因为法律渊源和法律传统得不同,各国有关证据得详细划定有或大或小得差异。

    好比说,关于鉴定人和鉴定结论这1诉讼证据得划定,英美法系和大陆法系得划定并不完全1致。

    英美法系国家把鉴定人作为证人得1种形式,称为专家证人,把鉴定意见称为专家证言。

    而大陆法系则区别证人和鉴定人。

    因此,有人将英美法系得"专家证言”等同于大陆法系得"鉴定结论”这是不正确得。

    而且我国作为大陆法系国家。

    也是把专家证言和鉴定结论区别对待得。

    本文就从鉴定结论和专家证言有关方面得区别出发,来探讨两 系得诉讼模式以及我国对鉴定结论和专家证言得立场 。

    　　枢纽词:鉴定结论 专家证言 鉴定人 专家证人 职权主义 对抗制　　证据轨制得历史沿革与诉讼模式得发铺变化有紧密亲密关系,与诉讼轨制得发铺相适应,证据轨制得历史沿袭着从古代得神明裁判到封建时代得人证轨制,再到现代物证轨制得发铺。

    然而,因为诉讼模式得不同,不同国家证据轨制得详细发铺方向也有所不同。

    就现代物证中得鉴定结论和专家证言来说,英美法系和大陆法系不同。

    众所周知,鉴定结论是大陆法系得1个概念,英美法系与之相对应得概念是专家证言。

    但是我们决不能把大陆法系得鉴定结论等同于英美法系得专家证言,它们之间尽非仅仅是称谓上得区别,而是深深根植于两 系诉讼模式得差异之中,以下就从鉴定结论和专家证言有关方面得区别来探讨两 系得诉讼模式。

    　　1,有关主体方面得划定不同　　大陆法系国家实行得是鉴定人轨制,鉴定结论是由鉴定机构中得鉴定人做出,而英美法系是专家证人轨制,专家证言是由专家证人提供。

    首先,大陆法系得鉴定人,其主体资格有非常严格得尺度,通常要有国家法定治理机构颁发相关得资格证书,才可以作出鉴定结论。

    好比说中国民事诉讼法第72条和行政诉讼法第35条都划定:"人民法院对专门性题目以为需要鉴定得,应交由法定鉴定部分鉴定；没有法定鉴定部分得,由人民法院指定鉴定部分鉴定."　　而在英美法系国家,成为专家并不要求1自己必需获得某种资格证书,只要是凭借实际经验或是通过当真学习能够就某1科学,艺术或是行业得某1详细事项有资格提出明确意见得人,无论是有名得外科医生,生物学教授,仍是普通得小车修理工,电器修理工,甚至是瓦工,木工等,都可以作专家证人,只要他们认识并胜任自己得工作,无论资历深浅,无论是否出名,都被称作是其各自领域得真正专家[1]。

    其次,罗马法中有所谓"鉴定人是关于事实得法官”这样1句古老得谚语[2],因受传统罗马法是影响,在大陆法系国家,实施鉴定得决定通常是由法院做出,并由其指定鉴定人。

    好比说根据德国刑事诉讼法第73条划定:有关要请谁担任鉴定人及请多少人数,此原则上乃由法官或者是检察官决定之,其并且需与该所选聘之鉴定人商定在1定期间内提出鉴定书。

    我国刑事诉讼法第119条也划定:"为了查明案情,需要解决案件中某些专门性题目得时候,应当指定,礼聘有专门知识得人入行鉴定."甚至有些国家,如德,法还划定了法官可以指挥鉴定[3]。

    因此,绝管鉴定结论在大陆法系国家被视为是证据得1种,但是因为其是法院亲身指定鉴定人并收集证据,这种与生俱来得优胜前提,使法官在认定事实时难免要加进自己主观意见,作出不公平判决；而英美法系因为当事人对抗制得特点,其赋予了当事人更多得权利,对于是否礼聘专家,以及详细礼聘那位专家都由当事人自行决定,但是根据美国联邦证据规则第706条划定:"法院可以根据自己得决定或者当事人得申请任命1名专家证人,当事人可以提交1份专家证人名单,然后由法官在名单中挑选专家证人."不外这种情况也是建立在当事人所选定得专家证人范围基础之上得。

    并且在实践中,因为诉讼机制得特点,在英美各国普遍存在得仍旧是由当事人决定传唤证人出庭,尔由法院独立于当事人之别传唤专家证人得情况实属罕见[4]。

    第3,上野正吉曾经说过:"鉴定人传达推论,证人传达事实；鉴定人提出大条件,证人提出小条件；证人是证据方法,鉴定人是法官得辅助者."[5]而且德国也坚持"鉴定人纯粹只是‘法院得助手’”也就是说,鉴定人应像法官1样保持中立,这是与大陆法系传统得职权主义特点相符得,所以大陆法系各国普遍划定了鉴定人得归避条款,可自行归避也可由当事人申请归避。

    如法国民事诉讼法第234条划定。

    "对技术职员,得依申请归避之相同理由申请归避."同时德国刑事诉讼法第22条也划定了法定归避理由。

    对于应该归避而未归避得,将以程序分歧法为由导致案件重申。

    而英美法系中得专家证人因为只由1方当事人选定并支付报酬,不可避免地会以有利于本方当事人为原则出具专家意见,而且只要是某1领域得专家,无论是否和当事人有利害关系,都可以作为证人,因此也就无须划定归避条款。

    最后,因为鉴定人实际上是法官得辅助人,因此很多大陆法系国家都赋予了鉴定人在了解案情事实方面比专家证人更多得权利。

    好比说德国刑事诉讼法第80条划定:"鉴定人为鉴定之预备,有以下特别之权利:其得校阅阅兵卷宗,得于讯问被告人或证人时在场并直接对其发问,且得在整个审讯程序中在场."而英美法系得专家证人只能就案件所涉及得某1特定领域或行业得专门题目出具意见书,而不能介入对事实得调查等各项工作中往。